[摘要]代理制度是商品经济发展的产物，是商品经济社会不可或缺的法律制度。在发达国家保险业广泛采用代理制度，保险代理成为最为普遍的保险行为模式。近年来我国也大力推行保险代理制度，促进了我国保险业的快速发展。与此同时，保险代理引发的问题也日益增多，有些甚至影响保险企业的诚信形象和我国保险业的持续、稳定、健康发展。

[关键词]表见代理、外表授权、善意且无过失

世界保险业的发展与完善的保险代理制度密不可分，在发达国家保险业广泛采用代理制，保险代理成为最为普遍的保险行为模式。保险代理制度是人们为矫正保险市场交易障碍、增加保险市场交易效率而采取的一种经营形式。保险代理制度的引入有利于降低保险公司经营成本、提高经济效益，促进保险业务在不同地方、不同区域协调发展，依靠中介机构进行销售及服务是我国未来保险业经营的主要模式。

一方面，保险个人代理人的高速发展为我国保险事业做出了巨大贡献，我国保险业特别是人寿保险业的迅速发展，保险代理人功不可没。据《2006年第二季度保险中介市场发展报告》显示：上半年，全国总保费收入为3080.28亿元，保险公司通过保险中介渠道实现的保费收入为2427.78亿元，约占全国总保费收入的78.82%，在保险中介渠道实现的保费中，保险个人代理人实现的保费收入最多，达1421.02亿元，占46.13%。另一方面，由于对保险代理人管理跟不上保险代理人队伍的发展速度，由保险代理引发的问题日益增多，影响保险企业的诚信形象和我国保险业的持续、稳定、健康发展。

对外表看似有代理权而实际无代理权的代理行为保险公司是否要承担保险责任?按照《合同法》第49条对表见代理的规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。只要善意第三人有理由相信代理人有代理权限，此代理行为有效，被代理人应承担相应的法律责任。表见代理制度的设立是为了维护交易安全，保护相对人的利益，对保险代理活动而言，是为了保护投保人和被保险人的利益，但被代理人即保险人却面临很大的经营风险，从民法的公平原则考虑，如何平衡保险人与投保人之间的利益又成为了我们需要关注的一个问题。

2002年10月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<保险法的决定》。表见代理制度的引入，是此次《保险法》修改中一个引人注目的亮点，被有关人士称为新《保险法》将在规范市场、培育诚信方面发挥重要作用的突出表现。

保险表见代理的概念及立法规定

1、保险表见代理的概念

关于保险表见代理的概念，目前具有代表性的提法有两种：一是认为保险表见代理就是指保险代理人虽然没有得到保险人的授权，超越代理权或者代理权终止后与投保人订立保险合同的行为，只要投保人有理由相信保险代理人有代理权，保险人应承担责任的一种特殊的无权保险代理;二是认为保险表见代理是指没有合法授权的代理人以保险人的名义从事各种保险活动，而其相应的法律后果由保险人承担的法律行为。本文认为，第一种说法把保险表见代理仅适用于保险合同订立阶段而显得太局限，而第二种说法没有考虑到投保人的主观状态是否为善意且无过失，所以两种说法都存在不够完善之处。本文以表见代理的理论为基础，从学理的角度将保险表见代理界定为：所谓保险表见代理，本属于无权代理，但因保险人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使善意且无过失的投保人有理由相信行为人有保险代理权，而与其发生保险业务行为，使之发生与有权代理相同的法律效果，保险人承担其相应的保险责任。

2、《合同法》关于表见代理的规定

在我国新合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理的明确规定。一般的民事代理活动，代理人必须在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，其法律后果才由被代理人承担。对于没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的代理行为，只有经被代理人追认，才承担民事责任。否则由代理人承担相应的法律责任。我国《合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。由此可见，被代理人对代理人的无权代理行为只有在事后追认才承担责任。一旦被代理人予以追认，该无权代理所订立的合同自始有效。同样，被代理人拒绝追认，因无权代理所订立的合同就不具有法律效力。

然而，这还不是完整意义上的代理法律制度。这种不完整的代理法律制度为被代理人逃脱责任留下隐患，为使被代理人对看似有权而实际无权的行为后果负责，保护交易秩序和相对人的利益，必须在法律上引入表见代理制度，以便构成完整意义上的代理法律制度。我国合同法首次正式规定了表见代理制度，根据规定，因表见代理而订立的合同不再是效力待定合同，而是有效合同，对被代理人直接发生预期后果的法律效力，被代理人不能以代理人无权代理为由而拒绝承担责任。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，应当获得法律的肯定性评价。

3、《保险法》关于表见代理的规定

在保险活动中，由于保险人业务管理的疏忽，或者个别保险代理人法制观念淡薄、业务素质低下，加之受高额代理费或佣金的驱使，保险表见代理时常发生。为维护保险交易安全、鼓励交易、倡导效率、保护善意相对人的利益，《保险法》在修改时特别引入了表见代理制度。新《保险法》第128条第2款规定：保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任;但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。这标志着保险表见代理制度正式通过立法的形式得以确立，其目的在于规范和约束保险人与保险代理人之间的代理关系，维护保险交易安全，保护善意且无过错的投保人对保险人的信赖利益，同时肯定了保险表见代理制度的经济价值和社会价值。

4、二者的比较分析

《保险法》对表见代理的规定与《合同法》的规定基本一致。《保险法》所称的保险代理人、保险人和投保人分别与《合同法》所称的行为人(无权代理人)、被代理人和相对人相对应。不同之处有两点：一是规定保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任，明确了追偿原则，体现了法律既保护投保人和被保险人利益，又兼顾到对保险人利益的保护，平衡了多方的利益;二是将无权代理的表现形式规定为超越代理权限，而没有明确规定无代理权和代理权终止这两种情况。这就产生了一个问题一一《保险法》所指的超越代理权限是否已经包含了《合同法》所规定的三种情形呢，还是仅仅确指《合同法》所称的超越代理权一种情况?学者们各持己见，有的认为《保险法》所指的有超越代理权限行为应当包括《合同法》规定的三种情况，而非仅指其中超越代理权这一种情况。有的则认为有超越代理权限行为仅仅指《合同法》中超越代理权这一种情况，不包括其它两种表见代理情形。

本文赞同后一种观点，理由如下：第一，有超越代理权限行为成立的前提必须是存在合法的代理关系，拥有代理权，如果没有代理权，何来超越代理权限的行为?第二，从立法实践来看，如果《保险法》所指的有超越代理权限行为包括了《合同法》所规定的三种表见代理情形，那么《保险法》就没有必要再做出专门的规定;第三，《保险法》作为特别法，可以根据保险关系的特点，做出与《合同法》不同的特殊规定。本文认为，新《保险法》中之所以只规定了超越代理权这一种情形，是因为立法者与监管部门在引入表见代理制度保护善意投保人利益的同时，考虑到保险人的责任风险，为保护保险人的利益而缩小其承担表见代理责任范围，但是却使善意相对人的利益得不到充分保障。根据《保险法》的规定，保险人无需承担因没有代理权与代理权终止后产生保险表见代理的法律后果。然而在保险实务中，这两种却是产生保险表见代理最常见的情形。因此，笔者认为如果是由于保险人主观过错导致的外表授权，善意且无过失的投保人或被保险人相信其有合法的代理权而与之进行保险活动，即使行为人没有代理权或代理权已经终止。保险人应承担由此产生的保险表见代理的法律后果。法律不能因保护保险人的利益而置投保人或被保险人的利益于不顾.《保险法》中有关表见代理的规定还有待进一步完善与发展。

保险表见代理构成要件分析

保险代理属于民事代理的一种，因此表见代理的一般构成要件也适用于保险表见代理。具体来说，判断保险代理行为是否构成保险表见代理，应具备以下要件：

1、行为人未获得本人的授权

现代各国通说认为，授权行为是一种有相对人的单方法律行为，应以意思表示为之，至于本人是向代理人做出(内部授权)，还是向相对人做出(外部授权)，均无不可。而且，代理权之授与，亦得默示为之。无代理权是表见代理成立的前提条件，如果是获得合法授权，就不存在表见代理。保险代理权的行使同样必须获得保险人的合法授权，保险人在代理合同中明确规定代理权限、代理权起止时间，只有在权限范围及权利有效期内，保险代理人的代理为有权代理。一旦超越代理权限或代理权终止后，仍以保险人的名义实施保险行为，就属没有代理权而为的代理行为。保险表见代理的成立以代理人没有保险人的合法授权为条件，代理人与保险人之间一般存在某种关系，或者双方存在委托关系，只是代理人超越委托权限;或者曾经有过委托关系;或者有其他可以使相对人误以为行为人是有权代理的联系。

2、具有使投保人相信其有代理权的事实和理由

保险表见代理中投保人有理由相信其有代理权表明客观上存在授权表象，使投保人相信行为人具有代理权。所谓授权表象，指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象，从而使相对人有合理理由相信行为人已经获得了本人的授权。授权表象，在有的著作中被称为外表授权。存在外表授权是成立保险表见代理的根据。如果投保人或被保险人无法证明其相信行为人有代理权是有充分的理由，即不存在外表授权，则保险表见代理不成立，无权代理人的代理行为对保险人不产生任何法律效力，投保人和保险代理人对各自的民事行为负责。何谓正当理由，应依其实施法律行为的具体情形加以判断。例如，保险代理人手持印有保险人印章的保险凭证与投保人进行保险活动，投保人以此认为代理人享有合法代理权，则构成保险表见代理。值得注意的是，认定的正当理由不应是投保人的主观臆断，而是有充分的证据佐证事实存在一些足以将行为人与保险人联系起来的表象。

3、相对人主观上须为善意且无过失

所谓善意且无过失，是指投保人或被保险人不知道行为人的代理行为欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于他们的疏忽或懈怠。对于第三人是否具有过失，英美法采取合理人(reasonableperson)标准，即当一项交易到了如此非正常状态，以至于任何一个合理人处于第三人的地位都会对此进行查询，就不构成不容否认的代理。如果投保人或被保险人明知行为人无代理权或根据通常情况应当知道行为人无代理权，则不构成保险表见代理。如何确定相对人是否知道行为人无本人授与代理权的事实，举证责任在于本人。就相对人而言，其只要证明权利外观的存在，即其有理由或根据认为行为人有事实上的代理权，即可推定其为善意且无过失。其对权利外观的证明过程也就是对自己主观上出于善意且无过失的证明过程，这种证明方法谓之事实自证的方法。就本人而言，其主张相对人知道行为人没有获得自己的授权，必须为此提供证据，否则，相对人主观上出于善意且无过失的推定不可推翻。

4、投保人已与无代理权的行为人达成民事法律关系

行为人无合法的代理权而进行保险代理活动，即使投保人有正当理由信赖行为人经过合法授权而从事代理活动，但若没有与行为人成立民事法律关系，比如最终未订立保险合同，则不发生表见代理的法律后果。只有投保人基于此信赖与该无权代理人成立了民事法律关系，才成立保险表见代理。保险合同已经订立则视为保险人对无权代理行为的追认或者弃权，保险人应遵循禁止反言原则，承担保险责任，但以合同责任为限;如保险合同尚未订立，根据《合同法》第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。的规定，保险人应承担由此产生的为签订保险合同而支出的相关费用等信赖利益的损失。

5、保险人对外表授权的形成主观上存在过错

表见代理的构成要件有单一要件说和双重要件说之争，争论的焦点在于表见代理的成立，是否要以被代理人主观上具有过错为必要条件。保险表见代理的确立主要是为了维护交易安全，保护善意投保人的利益。在是否以被代理人主观上有过错为要件，持否定意见的认为保险表见代理制度在维护保险交易环境和保险人利益之间，应牺牲保险人的利益。

本文认为，让保险人承担无过错责任，过分保护了投保人的利益而忽视了无过错保险人的意志和利益，也忽视了无权代理人的过错和责任，显然违反了民法的公平、自愿和过失责任原则，也违背了确立保险表见代理制度的初衷。单一要件说虽为多数学者认可，我国合同法第49条也持此观点，但笔者认为双重要件说更能顺应代理制度发展的要求。实践中，持双重要件说不一定有损表见代理的适用。事实上只有保险人存有一定过错，才会形成外表授权的表象，投保人才有可能有充分的理由相信无权代理人具有代表权。法律应当平衡保险人和投保人利益，在保险人自身没有过错的情形下，无权代理人的行为不构成表见代理。