贺海仁

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

提要：
汉承秦制在中国法制史上是一个历史事实，也是中国古代学者创造的制度性概念。汉承秦制能指的是秦法制、秦政体和秦国体，其所指是作为国家制度的历史合法性。汉承秦制历史实践以“承秦”方式出现，其“表达”则以“反秦”的面貌存立，产生了秦法悖论现象。通过对“承”“造”“捃摭”“新语”“法经”等词语做出法语义学解读，揭示汉承秦制的复合法渊属性。以法为经是春秋战国时期变法者提升法律地位的立法活动，经历了铸刑鼎、尊法为经和改法为律等三种形态。秦制止于秦法，秦法之上无法。汉朝并非原原本本承袭秦制，而是通过“造《新语》”“高《春秋》”等立法活动，在国家法律规范体系中增添秦制应有而未有的儒家教义。引经入法赋予儒家经义在法律规范体系中的法律原则的功能，使儒家经义不再是法外之法，确立了中国古代法治体系内部法上之法的地位。汉家制度改变了以法为经的纯任法实践，完成了儒法共治的国家综合治理方案，确立了中国自有制度多源一体的制度框架结构。

顾炎武在《日知录》提出了一个颇有争议的问题：“汉兴以来，承用秦法以至今日者多矣，世之儒者言及于秦，即以为亡国之法，亦未之深考乎?”[1]顾炎武指认自汉朝至清初“百年都行秦政法”的历史事实，揭露了儒者对秦法所做出的主观评判。汉承秦制的实践以“承秦”方式出现，其“表达”则以“反秦”面貌存立，凸显了汉承秦制“实践”与“表达”的秦法悖论特征[2]。本文从一种历史问题意识出发，以“承用秦法”作为讨论问题的前提和出发点，设置引经入法的法理学议题，尝试回答顾炎武的问题。引经入法的功用，一方面从学理角度还原了汉制作为法律规范体系的客观存在，另一方面则确立了儒家经义在法律规范体系之内的地位、属性和效力。在笔者看来，如果把引经入法做出类型化概念的安排，形成“引X入法”的公式，即“X”是指与法律规范具有深度合作关系的非法律规范(如礼、德等)，实现从儒法合流向儒法合治转变，就可以确立以为法立经为标识的中国自有制度。

《后汉书·班彪传》：“汉承秦制，改立郡县。”[3]889《晋书·刑法志》：“汉承秦制，萧何定律。”[4]汉承秦制一词不是汉朝本朝学者的自我总结，也不是近现代学者的学理判断。汉承秦制的基本词义由三个方面组成：一是“制”的具体内容；
二是“承”的特定含义；
三是作为王朝形态的秦汉。“制”体现了汉承秦制的规模，“秦汉”彰显了作为源头的中国王朝制度的历史意义，而作为对象的“制”与作为主体的“秦汉”都将与作为方法的“承”发生关联。

(一)汉承秦制的历史客观性

汉承秦制在中国法制史上是一个历史事实，无论是“纸上的学问”还是“地下的学问”都能够提供有效的证明[5]。汉朝建国者不惧暴秦恶名而回避或切断它与秦制之间的关联。对汉初建国而言，汉承秦制不是一项大张旗鼓推行的国策，也不是不可告人的政治行为。不是一切历史事件都蕴含着当时历史背景下的正当性和合理性，就汉承秦制而言，不因儒家反对秦制并指责法律刻薄寡恩而抹杀汉承秦制的历史必然。

“非承秦不能立汉”的客观地位。“约法三章”是汉承秦制的开端，且贯穿于整个汉初，并融入萧何典制律令之中[6]。从发生学的意义上看，萧何治理关中巴蜀的现实需要促成了对秦制的照搬或继承①。

“承秦”包括了居秦之地、用秦之人、承秦之制等方面[7]。秦地、秦人非秦制不能治。从内容上看，“杀人者死，伤人及盗抵罪”是秦制中的罪名和刑罚，也是战国时期各国通行的刑罚制度。“余悉除去秦法”是战时在特定区域的特别法，而且承诺的对象主要是三秦大地的百姓[8]。“非承秦不能立汉”表明了居关中的刘邦“居于当年秦始皇灭六国的地位”[9]27-28。当刘邦取得政权，在建国时承继秦制，或许在局部上背叛了三秦大地的百姓，但就全国形势而言，并非没有正当性。

“反秦而又不得不承秦”的客观形势。刘邦在秦地承诺废除秦法并受到老秦人的拥护，除说明秦法严苛的真实性外，也反映了秦法在秦帝国统一适用的性质。“非承秦不能立汉”既言明了“反秦而又不得不承秦”的客观形势，也道出了“汉承秦制”是首先而又最根本的问题[9]27-28。一个理想的封建王朝努力追求的应是既秉承王道又一统天下的政治秩序。春秋之乱表明，基于社会经济结构的变迁，分封制失去了一统天下的政治功能，还逐渐成为天下分裂的重要因素。事实上，在秦制建立及运行初期，即使在政治精英阶层中也没有获得共识[10]170。后世学者对分封制的学理态度未全然否定分封制的内在合理性[11]，这种在国体上对秦制的摇摆态度是秦法悖论的认识论渊源之一。

汉承秦制的客观表达。对汉承秦制的讨论排除了汉承秦制是否应当发生的问题，但在认识论中并不能呈现历史面貌。按照古文经学家的看法，汉承周制而不是汉承秦制确立了为汉家立法的正当性。“维我汉继五帝末流，接三代绝业。”[10]2507近年来学术界对于百年都行秦政法做出了修正，认为中国二千多年封建制度不是承之以秦而承之以汉，以越秦制接周制论证方式还原具有理想性质的中国上古时代治理类型[12]。汉承周制是古文经学家的复古理想，然而，郡国并行制与汉朝“应当”承继周制是不同的问题。如果不能从郡国并行制的“是”中推导出分封制的“应当”，那么也不能从分封制的“应当”中推导出郡国并行制的“是”。汉承周制、百代都行汉法制等话语是顾炎武问题的延续，以理想话语张扬儒家经义的历史功用。

汉承秦制的客观规律。作为朝代的秦朝和汉朝各有其独特性，通过“承”而有了前呈后启的制度关联。“承”既有替代的含义，也有继承的含义，其传承义大于替代义。承与王朝的关系既体现具体王朝的传承制度，也体现不同王朝的兴替规律。王朝的传承与兴替指向不同的目标，又有相关性：一则王朝传承制度是王朝兴替制度的体现，没有具体的王朝，也就没有抽象的王朝；
二则王朝兴替制度是建立在具体王朝毁灭基础上，而“承”构成中国王朝制度的内在动力，也成为理解中国传统社会超稳定结构的规范理由[13]。

(二)汉承秦制的三种含义

“制”与其他词汇的组合(如制定、制式、制宪、制度等)形成了一套关于中国古代社会基础规范的制度性词汇库。通说认为，汉代在官制、礼制、监察、政体等方面程度不同地沿用了秦朝体制[14]。这是一个笼统的讲法，且将种属概念并列，例如政体就可以包含官制或监察等概念。我们需要从法律、政体和国体等三个方面重新认识广义上的秦制。

秦法律。《韩非子·定法》：“及孝公、商君死，惠王继位，秦法未败也。”[15]桓宽以夸张的笔法描述了秦帝国法律体系的严密性，“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”[16]。秦法的严苛性自不待言，然而，秦法做到了体系上的严密性和条文之间的互补性，在执行上也获得了较强的效力，实现了法律效力与法律实效之间的统一[17]。不少职官制度名、行政区划名和行政机构名、刑罚名、律文名、罪名，原来或认为是汉代产生的，或以为秦汉均没有的，实际上这些名称早在秦代就产生了[18]。

秦政体。按照传统法哲学关于政体的传统分类，秦帝国是君主制国家，与贵族制国家和民主制国家相对立。秦制主要指作为政体的君主统治，政体意义上的秦制在国家结构类型上表现为大一统的中央集权制，是典型的单一制国家。秦制的主权在君，在立法权上则表现为法自君出，同时，君主直接任免朝廷需要的各级官吏，这是中央集权最重要的特征之一。

秦国体。从现代政治学的角度看，分封制和郡县制大致相当于不同形态的国体。郡县制维系了以中央集权为标识的君主制，分封制保障了外服诸侯邦国拥有自治权力。世卿世禄是爵位和土地使用权有效结合的制度形式。爵位(侯、甸、男、卫、邦伯等)是私有财产，可以转让、继承和赠予。职位是公共财产或公共权力，属于国家或拥有国家的人，不能继承或转让，这也解释了处于外服系统的诸侯邦国的人可以在朝为官的原因[19]。无论爵位职位化或职位爵位化均表明了公共权力的非公共性，前者作为一种身份财产权将一种不可转让和继承的公共职位和公共权力私人化，后者体现了一种公共职务固化并由特定群体垄断和继承。

由此可见，汉朝从法律、政体和国体等各个方面承继了秦制，确立与周政相区别的汉制。汉制承继了秦国体，进而秦政体，再而秦法制，三者相互作用，共同构成了汉治的基本结构。作为一种历史变局，汉承秦制以统治性质改变引起政治组织方式及其模式的演变，并通过法律的形式确认和巩固演变成果。

(三)反秦话语与承秦之治

伴随着汉承秦制的历史实践，反秦论获得了历史场域和话语力量，并在制的上述三种含义中与承秦论产生了交锋。在秦法方面，反秦论者将其批判的重点放在秦法的严酷性方面，承秦论者认为汉及其之后的王朝法律严酷性并不亚于秦，有时其严酷性要胜于秦法。在秦政体方面，反秦论者认为君主不实行仁义是导致秦朝灭亡的重要原因，承秦论者认为唯有法与术结合才能使得王朝统治长治久安。在秦国体方面，反秦论者认为分封制而不是郡县制才能避免秦朝的灭亡，承秦论者反其道而行之，认为周制本身不适应社会生产力的发展，才导致了秦朝的崛起和春秋战国进入战争状态。

值得注意的是，前述秦法未败现象在反秦的政治话语和承秦的法理理由之间获得了历史地位。秦法未因商鞅之死而败，亦未因秦亡而败。反秦论是在“应当”话语之下产生的表达行为，相对于历史情景和客观事实，它更偏重于价值判断。反秦话语虽指责秦法，却不拒绝承用秦法。作为一种历史事件，承秦论继用的是秦制之所有。作为一种价值判断，反秦论批判的是秦制之所无②。反秦论有两种表达形式：一是如陆贾、贾谊和董仲舒等将其批评的重点放在秦制之无；
二是如盐铁之议上的贤良文学士从恶法或亡国之法角度批评法律意义上的秦制，反对秦制之有。秦制“实无”与汉制“应有”都指向同一目标，“引X入法”是弥补秦制之无的立法技术。

汉朝在秦朝的法律规范体系基础上，通过引经入法的实践尝试，使汉制具有了新的内容，初步完成了从“以法为经”到“为法立经”的中国古代法治规范体系新的转型。如果说春秋战国时期经历了以法为经的时代，汉初则对体现了以法为经的秦制做出改造，这种改造方式将儒家经义引入新的法律规范体系，并且使被引入的儒家经义获得了法律体系内的法上之法的地位。

(一)以经为法

以法为经作为一种治国理政现象出现在历史舞台，提升了法律的有效性和重要性。春秋战国时期，随着各国救世功利主义现实需要，法律从治之末的执行性规范向更高层级的较高规范提升，直至抵达基础性规范的地位。

铸刑鼎事件。鼎在中国古代是所有青铜器中最能代表最高权力的器物，铭法于鼎使法律获得某种至高无上的地位。“民知有辟，则不忌于上”，晋国大夫叔向反对铸刑鼎的一个重要理由，不在于使成文法公布于众，而在于法律将成为高于礼或等同于礼的行为规范[20]。叔向批评的重点也是后来孔子反对晋国铸刑鼎的理由。《左传·昭公二十九年》：“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？”[21]孔子认为铸在刑鼎之上的法是“乱法”。《中庸》：“非天子不议礼，不制度，不考文。”民在鼎或法在鼎都是对天子特权的僭越，是“周室凌夷，诸侯各自立制”的结果[22]。议论礼制、制订法度和考订文字是“车同轨，书同文，行同伦”的重要步骤，也可能成为一种“反古之道”。从议礼考文的宪制角度看，铸刑鼎事件动摇了“礼乐征伐自天子出”的根本制度，引发了立法者从一到多的制度转变。

尊法为经的话语实践。每一时代的语文和当时的一切文物典章制度相适应，从每一时代的语文可以推测到当时所特有的文物典章制度和习俗[23]。法语义学的功能在于使法的概念呈现出意义扩展的可能性，但决定词义能指并使词义获得意义扩展可能性的，不是法概念自身，而是决定法概念的社会关系及其社会情境[24]。孔子删改六经之前，凡被称为重要的事物，尤其是表明国之大事或公共事务的符号，都可以称之为经③。成文法运动是法的地位上升的重要标志，对法的重要性或权威性的称呼词语也应运而生。韩国有《刑符》，楚国有《宪令》，魏国有《魏宪》，齐国有《七法》，赵国有《国律》，秦国有《秦律》，经、宪、符等称谓尤其引人注目[25]。中国古语中有礼经、律经、法经等复合词义，也有道法、经法、经律等复合词语。郑玄注《周礼》时，将礼、法、经、典等概念等同或混用④。《法经》是中国历史上第一部较系统的封建成文法典，无论它是不是后人以李悝之名的“伪作”，但将法称为经，无疑使法分享了后来经才具有的基础性规范地位。

改法为律的修法活动。在中国古代法概念体系中，刑、法、律各有所指。刑注重罚的范式，法有公平方面的侧重，律则强调整齐划一。然而，刑、律、法同源并可以互训⑤。商鞅等早期法律改革家和实践家改法为律，提升了成文法的地位⑥。沈家本沿用《唐律旧疏》的说法，认为商鞅“改律之事，乃变法之大者也”[26]847。考察商鞅变法中新增内容，改律之所以是变法之大事，因收司连坐、告奸、匿奸、分异、私斗被刑、怠贫收帑等成为不容置疑的行为规范，为强秦并统一天下提供了宪制基础。

铸刑鼎、尊法为经和改法为律等引发并有力促进了周秦变局，确立了法律作为最高的合法性存在。《后汉书·班彪传》强调了汉承秦制的功用，认为汉朝“主有专己之威，臣无百年之柄”[3]889。战国时期对于治理正当性的天下观念依然存在，但“君生法”的国家观念也日益增强，至商鞅变法改法为律，周制正当性话语受到了极大的挑战，强化了法作为经的论证力量。虽然早期法家提出了“法尊于君”“君臣上下贵贱皆从法”“一断于法”等主张，但不妨碍法自君出的基本政治格局。改法为律不仅未削弱“法之经”的地位，还通过对法律名称的转换而强化了“君之经”的地位。“律之经”“法之经”是“君之经”的载体，强调了“君生法”的至高权威性。

(二)汉初法律规范体系的构成要素

《史记·太史公自序》：“汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪。”[10]2507《汉书·高帝纪》：“天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程，叔孙通制礼仪，陆贾造《新语》。又与功臣剖符作誓，丹书铁契，金匾石室藏之宗庙，虽日不暇给，规模弘远矣。”[27]58-59通过“次律令”“申军法”“为章程”“定礼仪”“造《新语》”“剖符作誓”等创制行为，建立了由王令、制定法、契约法和新语等多元规范构成的汉朝法律体系。以下先解析“命”“次”“申”“定”“制”等词语，然后重点讨论“造”的性质、功能及其在法律体系的地位。

“命”与主权者的命令。命即王令，王令是律令、军法、章程和礼仪等制定法的根据。令分为圣令、教令、敕令、号令、法令和王令等方面，各有所指⑦。王令具有的设宪立制的功能使王令的重要部分有了主权者命令的法地位。奥斯汀从法律制度史而非法律思想史的角度界定了一种“所有实际存在的由人制定的法”，这些法“是由独揽权力的主体，或者地位至高无上的主体，对处于隶属状态的一个人，或者一些人制定的”[28]。在此意义上，法自君出具有双重含义：一是作为立法者的君主拥有创制成文法的立法权；
二是同样作为立法者的君主拥有非法律规范成为法律体系成员的认可权。

“次”与法律编纂。“次”即序次，是指根据《晋书·刑法志》总结的“集类为篇，结事为章”原则，依据具体事项制定单行律，即“事律”，而集类为篇是最初通过围绕某项“罪名”而糅合诸多事类内容的产物。萧何“益事律《兴》《厩》《户》三篇，合为九篇”是将原作为事律的《兴》《厩》《户》三种律名围绕各自的内涵“集类为篇”的结果[29]。

“次”不仅指一种法律规范编排技术，也包含对法律原有内容的删改或损益。

“申”与军法。中国古代社会的法最早起源于刑，通过对《国语·鲁语》《吕氏春秋·荡兵》等解读，钱钟书认为兵与刑同一，“乃一事之内外异用”[30]。梁治平进一步解释道：“兵之与刑，便总是一而二、二而一的。”[31]狭义上的军法是调整军队行为的规范，而不等同于刑法。军法的“法”和“兵法”的“法”性质完全不一样[32]。从“申”的基本含义看，申军法虽然不乏对军事法律规范作出体系化安排，但主要是对原有军法规范的整理和延续。

张苍为章程。章程的原意是指历数和度量衡的推算法式，后泛指组织的规程或办事条例及其各种制度。《史记·太史公自序》明确有“张苍为章程”之说，班固直接援用其词意。统一度量衡不是张苍的功劳，张苍也没有在历法内容上有所创新，但在统一适用度量衡及历法方面为汉初的经济、社会秩序提供了依据。汉朝法律体系在律令外设置章程作为专门规范，确立经济法作为专门法的开创性地位[26]866。

叔孙通制礼仪。《史记·太史公自序》：“叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，诗书往往间出矣。”按照司马迁的说法，秦火“焚灭诗书”，加之秦(楚)汉战火，汉初的君臣等级面临尴尬的局面，社会充斥着野蛮气息。从礼仪方面着眼，秦朝并非完全“以法为教”，或保留了《周礼》的某些要素或节目[33]。制礼仪有拨乱反正之意，一方面“采古礼与秦仪”建立汉家“朝仪”，解除朝仪紊乱之患；
另一方面则要恢复《诗》《书》等营造的清平雅致的社会秩序⑧。

约定与制度特权。剖符作誓是一种约定和奖赏，也是一种由制度保障的特权。“八议”入律是中国法律儒家化的大事，作为常态化的剖符作誓实践通过“议功”制度而沿袭下来。“议功之辟”最早源于《周礼》中“以八辟丽邦法”的规定，从一个侧面显示中国古代法律规范体系多元法源属性及其复杂性。

上述王命、律令、军法、章程、礼仪和剖符作誓等各有其能指和所指，律令章程是实体法，礼仪则侧重程序法，而军法和丹书铁契可以视之为特殊的实体规则。王命、律令、军法、章程、礼仪和剖符作誓等共同构建了汉初的法律规范体系。《汉书·刑法志》：“三章之法不足以御奸，于是相国萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”[27]929从“三章之法”到“九章之律”、从“余悉除去秦法”到“汉承承制”的转变体现出汉朝制度辩证发展的过程。

(三)“造”的立法意义

“造”不同于次、申、定、制等制法行为。《说文》：“造，就也。”造有制造、制作等含义，也有遵从、拜访等本义。《新语》以奏章形式问世，“每奏一篇，高帝未尝不称善，左右呼万岁，号其书曰‘新语’”[10]2084。左右因《新语》之善还是为高帝称《新语》善而呼万岁在所不论，《新语》问世场景宏壮，这在奏章史上十分罕见。

《新语》出世受命于王令，其内容却不是陆贾创造的。陆贾之“造”在于发挥立法技术的功能，将儒家经义引入汉制，其情形如“怀王使屈原造为宪令”[10]1937。《新语》不是简单的奏章汇编，也不是儒生正君的文理学案。从法理上讲，《新语》是汉制的构成性规范，与律令、军法、章程和礼仪等共同构成汉朝的法律规范体系。梁启超指出：“新之义有二：一曰淬厉其所本有而新之，二曰采补其所本无而新之。”[34]《新语》之义是秦制“本有而未有”，以此新之是谓固本之新。新语进入法律体系则可以视为“本无而新之”，是谓方法之新⑨。

其一，《新语》与法律规范体系的关系是固本之新。《新语》十二篇在内容上体现新儒家的精神和原则，具有先秦诸子的说理因素。秦朝的“以法为教，以吏为师”转变为汉朝的“行仁义，法先圣”，乃至汉武帝“卓然罢黜百家，表章六经”。在这一转变过程中，汉初的陆贾有首创之功，继者是贾谊，到董仲舒则可谓大成[35]。严可均指出：“汉代子书，《新语》最纯最早，贵仁义，贱刑威，述《诗》《书》《春秋》《论语》。绍孟、荀而开贾、董，卓然儒者之言。”[36]如果说秦制合法性源于立法者(法自君出)和阐释者(以吏为师)，通过在法律规范体系中设置儒家经义，开启为法立经的先河。

其二，《新语》呈现于汉朝法律规范体系中的是“本无之新”。史家高度评价《新语》在儒家制度文化中的重要性，但只有将《新语》纳入汉朝法律体系，才能理解以《新语》代表的儒家教义作为正统国家学说的地位和功能。秦制止于秦法，秦法之上无法。在牟宗三看来，“法家之所以为法家，不在其用法，亦不在其信赏必罚，综核名实，而单在其用法之根据，在其所规定用法之君之以术成”[37]。陆贾以“仁义”为关键词重新阐释儒家的基本教义，使之成为汉初法律体系的基础规范、软法或不成文宪法，呈现中国古代立法事业的新境界。陆贾的《新语》与董仲舒的仁义法之间具有内在的关联和精神上的一致性。从《新语》的角度理解独尊儒术，就要考察仁义的本质性规定，揭示儒法作为共治治理话语体系的实践行为。

总之，“摭秦法”“次律令”“造”等立法技术使由秦律确立的以法治国原则不因秦亡而消失，而《新语》的价值在于对继受秦制作出新解释，给出新理由。《史记·太史公自序》：“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也，直所从言之异路，有省不省耳。”[10]2485春秋百家各自为治，各得其法，尽显自治而非共治的思维方式。《新语》等儒家经义充当了法之经的功能，获得了相对于法律而言的法源性地位。

(四)“经之法”的运行逻辑

经作为法的条件，一是通过某种立法技术进入法律规范体系之中，成为该法律规范体系中的成员；
二是通过“循”的方法发挥行为规范或裁判规范的作用。因此人们不仅要注意“引X入法”的立法范式，还要考察进入同一法律规范体系中的非法律规范是如何发挥作用的。具体来说，引X入法或可以被以宽泛地描述为道德法律化现象，但它们进入同一法律规范体系的方式也不同，而在进入的同一法律体系的位置及其功能也不同。

经在中国文化语境中通常是作为思想、道德和行为等标准的典籍，具有超越一般书籍的典范特性[38]。王充认为：“董仲舒表《春秋》之义，稽合于律，无乖异者。然则《春秋》，汉之经，孔子制作，垂遗于汉。论者徒尊法家，不高《春秋》，是暗蔽也。”[39]《春秋》为汉制法说是董仲舒独尊儒术策论的理论基础，确立了《春秋》在汉制中经的地位。为汉制法的要义是以《春秋》大义作为法律的原则和根据，它扭转自汉兴以来“任刑”的法家政策，而不是要用儒家经义代替运行中的法律体系和法律规范[40]。

在汉儒看来，“任法”“务法”等是秦至汉初的治国实践，产出了以法为教、以法为经的实效。任法说虽有夸大之嫌，却指明了秦汉体制的法家底色。汉朝的新秩序不是纯粹的经学体系，在《春秋公羊传》《孝经》和《仪礼》等儒家经义构成的人文社会秩序之外，不能忽视法制的真实存在和功能。被汉儒批评的任法实践遍布到汉帝国的各个层次、环节和方面。重要的是，从“任(务)法”到“任(务)德”的过程不是去法的过程，即使“画像而民不犯”的唐虞盛景可以是“刑措不用”的结果，却不意味着无刑无法。

对任法的批判消解了春秋战国以来以法为经的实践传统，初步完成了以法为经到为法立经的过程。不过，虽然“引X入法”的立法范式弥补了秦制应有而未有的缺陷，但仍要考察这种非法律规范进入同一法律规范体系中是如何发挥作用的。行为规范是受法律调整的行为人应当遵循的行为模式，但不同性质的行为规范发挥作用的方式不尽相同，而儒家经义发挥的是“循”的功能。对“循”的解释是从辵从尊，合“辵”与“尊”则表示路线[41]。遵循固然有依据、准绳之意，但只有包含“循”的路标含义才有完整的意思。在一个法律规范体系中，法律原则通常是在“循”的意义上发挥其功能，与发挥“遵”功能的其他法律规范产生规则协同的功效。

法与经的关系是中国古代法哲学面临的基本问题。然而，无论如何提升法的地位，亦不论法是否以良法面貌呈现，中国社会缺乏以法为经的传统。铸刑鼎尚不能达到以法为经的地步，尊法为经也不等于法就是经。在中国古代法观念中，法律不是第一位的存在，也不是源头性的存在。经与法是源流关系，阐明了中国古代社会特有法上之法的思维方式。春秋决狱、经术润饰吏事无不是对法上之法的具体展开，为重新认识儒家经义的性质、功能及其价值提供了新的解释视角和维度。

(一)作为说理理由的春秋决狱

在司法实践中，因案件涉及道德、伦理或政治难题，遂产生疑难案件。春秋决议的真正价值在于通过对案件涉法律条文的诠释，进入由儒家义理支配的语境，为疑难案件提供裁判理由。“以古法义决疑大狱”者，是以《春秋》案例或事例作为参照，与其说视之为判案依据，不如说是将《春秋》体现的儒家正义观(如亲亲相隐、原心定罪、诛首恶等法律原则)作为裁判的说理理由，这是由《春秋》自身的价值决定的。《春秋》是汉之经，也是法之经。《法言·寡见》概括了庄子对儒家经义的判断：“说天者莫辩乎《易》，说事者莫辩乎《书》，说体者莫辩乎《礼》，说志者莫辩乎《诗》，说理者莫辩乎《春秋》。”[42]天、事、体、志和理等分别构成了儒家经义的内在价值，开拓出儒家经义的多重说理功能。

《春秋》有“圣王之法”的实效，却不意味着《春秋》是法律。作为法之经的《春秋》不是条文性根据，而是理由性根据。学术界对法律渊源的讨论限于法律的表现形式，注重一个法律体系下不同法律规范的结构地位及其独特功能，却忽视了法创制与法认可之间的内在关系[43]。国家立法者创造法律条文与从其他非法律规范中借鉴和转化规范是不同问题。

除了国家的成文法或制定法之外，对法律渊源或法律表现形式的表达多指向习俗、惯例、判例或著名学者的学理。如果后者可以称为宽泛意义上的法律规范，从拟人化的角度看，习俗和惯例的立法者是自然、民情或偏好；
判例的立法者是法官；
著名学者阐发的学理则成就了该学者实质立法者的地位。如此看来，上升为法律的非法律规范具有双重身份，一个是通过造法而产生的原生的法律身份，另一个是通过立法者的认可行为而产生的拟制的法律身份。以孝为例，孝是礼的核心规范，是传统社会普遍适用的社会规范和行为规范，无论孝是否进入某一实证法律体系，孝其来有自。孝被引入法典化的法律体系，法律强化了孝的功能，却不改变孝的本义和自本位属性。

(二)经术润饰吏事的正当性

《汉书·循吏传》序：“孝武之世……惟江都相董仲舒、内史公孙弘、儿宽居官可纪。三人皆儒者，通于世务，明习文法，以经术润饰吏事。天子器之。”[27]2687经术润饰吏事在史学中备受质疑，以为是重法轻儒的统治策略[44]。润饰说是汉代循吏或法家自我美化用语，也是儒家仁义功夫的基本方法。润饰是一种非自然行为，是人为之伪。《荀子·礼论》：“伪者，文理隆盛也。无性则伪之无所加，无伪则性不能自美。”[45]

经术润饰吏事或缘饰说指向以德润法，为法律的存在和发展提供正当性理由。“言时近荀子”的戴震说，“人死于法，犹有怜之者，死于理，其谁怜之！”[46]令人生畏的不是法，而是法之理。死于法律者是受害者，死于法理者是纯粹的罪人。仁之理是儒家正义观的理据，成就了法律缘饰说的开端。问题不在于法之上有没有理，而在于是什么样的理，一旦解除法律自证其正当性的权力，缘饰法律就成为良法善治学理的内在追求。

(三)《新语》作为汉朝制定律令、军法、章程和礼仪的立法原则，迈出了构建中国法律正义制度关键性一步

春秋百家“务为治”，勠力于走出乱世的正义事业，也就是走向否定弱肉强食的自然主义正义观。遵循儒家仁义观，《新语》表达了儒家正义观：“正上下之仪，明父子之礼，君臣之义，使强不凌弱，众不暴寡，弃贪鄙之心，兴清洁之行。”《新语》是以孔孟之道为核心的儒家仁义观，其新不在于内容之新，而在于入法成规，使儒家正义观成为法律规范体系的组成部分。原始儒家正义观带有浓郁的亲情色彩或血缘属性，与墨家的“兼相爱”产生较大反差[47]。通过否弃强凌弱、众凌寡、智诈愚、贪侵廉等丛林法则，儒家义理开启了从儒家正义观向中国正义制度的可能性。

中国传统社会的乱世观与霍布斯笔下的自然状态有异曲同工的效果，无不指向丛林法则支配下的弱肉强食规则。弱肉强食是力的逻辑，通常表现为暴力的逻辑和血的逻辑。人类的意志力在于通过观念塑造和追求良法，并且舍弃了自然主义正义观支配的弱肉强食秩序，否定了强者恒强弱者恒弱的自然规律，决然而然地要在人世间寻求和打造弱者正义。否定弱肉强食的法律、道德和伦理规则是有关人类正义的且都是正义的规范体系，这些反对纯粹的自然主义人类正义观是人类社会文明的起点和发展方向。

在方法上，汉制对秦制的更化不容忽视。承秦在于化秦，化秦之“化”特指更化。在董仲舒看来，“更化则可善治”，纠正“为政而任刑”，推行《春秋》之道[27]1906。更化秦制未否弃秦制中的法治路线，代之以纯粹的儒教，而是对已经承继且运行中的秦制做出“缘饰”。汉承秦制、后世承汉制之说大致是指更化后的秦制[48]。汉制对秦制更化是制度上的，也是学理上的。虽然承秦完成了汉朝对秦法制、政体和国体的接受与继承，“承秦”一词尚不能统摄汉承秦制的精神。汉承秦制学理更化确立了儒家经义在汉制中的法律原则属性，重构了中国古代法律规范体系的构成要素。

总之，从儒法共治的角度看，作为法上之法的儒家经义是汉朝法律规范体系中的法，而不是法外之法。因此之故，不仅要重视《新语》《春秋》等儒家经典进入汉朝法律体系的方法，也要看到儒家经典在汉制中发挥功能的方式。其一，儒家学说中无论“小康礼教”部分，还是“天下为公”的部分都可以被立法者以认可的方法引入法律规范体系。其二，经过认可或承认的法律身份识别，进入法律规范体系中的儒家经义是“上升”为法律规范的儒家经义，具有某种法律上的约束力。其三，儒家经义以法律原则的身份出现时，通过体现立法精神、立法目的等遵循方式发挥法律效力。

汉朝的开国者沿用秦制的基本内容，改变秦制的说理理由，成就了汉家制度的产生和发展，为中国古代社会提供了国家制度和法律制度的规范框架，开创中国自有制度的多重法理面向。

从儒法合流到儒法共治，重构天下一致的认识论。儒法斗争论在中国法制史上是一条明线，其精神主旨则是扬儒贬法。儒法也有合作的一面。儒法合作是对儒法斗争明线的反动，其路线虽暗尤明，均呈现了儒法关系“表达”与“实践”的背离。儒法关系本末论、内外论、高低论、主辅论等儒法合流话语的表达之间或相互抵牾，也不乏分别指向对儒法关系性质的不同评价⑩。隆礼重法、内儒外法、表儒里法等学说是对儒法合流观的进一步解说。如果说秦制抛弃了周政的基本框架，汉制通过引入《新语》等儒家教义，并与法家法语共存于同一法律规范体系，使儒法关系从合流走向共治。太史公认为六家要旨“务为治”“同归而殊途”。庄子批评百家“多得一察焉以自好”“往而不反”等道术分裂事实，呼吁百家相通相合，发挥百家皆有所长、时有所用的技艺[49]。基于天下一致认识论，中国传统思想互补论或趋同论有迹可循，开启了从儒家共治国家到百家共治天下的可能性。

从律论到法论，认真对待作为法律原则的儒家经义。法家律学传统成就了中国成文法体系，形成了秦律、汉律、唐律、明律、清律等一脉相传的制定法传统[50]。律法传统构成了中国法典传统的基础，但将中华法系归纳为一种“律令体制”则失之偏颇。在引经入法的历史理由面前，把成文法作为一切合法性行为的渊源，或者使礼、德、仁义等非法律规范源自于成文法或服膺于法律规范的认识论既未曾发生。对于中国古代法理学而言，成文法、法典化的成文法及其纯粹的法律规范体系本身不能作为解释和理解自身正当性的理由。中国古代法传统确立了规则共治的基本框架，否定了以法为经的法家律学模式，摒弃了律学自证正当性的思维方式。

瞿同祖指出：“儒家思想在法律上一跃而为最高原则，与法理无异。”[51]367进入法律体系的儒家经义通过直接转为法律条文、被认可的行为规范以及作为原则的法律规范等三种面貌出现。法理是理由的理由、根据的根据和准绳的准绳。与作为事实的“根据”理由和作为法律规范的“准绳”理由相比，法理理由以遵循的方式体现自身，以此规制法律规范的精神性、方向性和发展性。法律规范体系中的法律原则是一个民族或人类社会赖以存在的不可或缺的总的行为准则或道理。当这些道理通过认可的立法技术进入特定法律规范体系之中，就其形式来说，表现为作为法律原则的法律规范，就其内涵而言，则表现为作为法理的法律原则或法律精神。儒家经义为汉朝法律制度的正当性提供新理由，也成为认识法律之为法律并追寻法治品德的基本方法[52]。

还有看到，儒家要为法律立经，法家内部也不乏为法律寻求正当性根据的智性努力。高举“以法治国”旗帜的韩非子要为法律寻找道基。韩非子意识到法律不能自证合法性，为此下功夫在老子学说中为其学说寻找法律的合理性依据[53]。韩非子法论之不同于商鞅律论，在于韩非子并未放弃为法律寻求法律之外的渊源。无论是否获得了可欲的结果，韩非子的法论是为法立经在法家世界的表现，亦向为法立经的立论贡献法家经验。

从汉家制度到中国制度，发扬制度文明的精神。秦汉之后的国家制度结构是被更化之后的秦制。以陆贾、贾谊、董仲舒等为代表的儒家政论家运用《新语》《春秋》等儒家经典解释了运行中的汉制，也重构了汉制。秦汉以降，法律被要求向不同历史时期的社会提供规范根据则未曾中断过，同时为法律寻找或搭建合理性根据的工程也未曾中断。遵从黑格尔法哲学原理，牟宗三认为“充分地客观化”是“中国历史中高层次的问题”，法家在元首、士、民等客观化方面存在着局限性[54]。

汉家制度是传统中国国家制度和法律制度的代名词，显示了儒法合流、儒法有机合作和儒法共治的特色，可以获得如下启示。一是汉家自有制度是汉宣帝对本朝实施的法律制度和国家制度的自我解释和概括，也是对自汉以来至本朝国家制度和法律制度的总结。二是汉家制度是一种礼法文明，通过导入以仁义为核心的儒家正义观，为国家治理提供正当理由。三是汉家制度是中国制度史上具有广泛影响力的国家制度和法律制度。四是汉家制度是中国古代社会关于人的治理事业的规范体系，是农业社会时代中华文明从伦理国家向官僚国家转型成功的重要标志。五是汉家制度是中国自有的。汉家制度一开始就排除单一民族观念，为中华民族多元化的融合发展提供了制度性基础，成为中国制度和法律制度的基因性元素[55]。

中国自有制度是一个经验性的命题，也包含了某种规范性的因素。中国自有制度经历了三代制度、汉家制度、中国资产阶级共和制度、新民主主义革命制度、中国社会主义建设制度和中国特色社会主义制度等发展过程。中国自有制度体现了中华文明的连续性、继承性和创新性，延续了中国制度的实践、自信、包容、多元等文明规范属性。中国自有制度既是中国自创、自主和自立的国家制度和法律制度，也是世界制度和法律制度的组成部分。

从引法入经到引经入法，重构中国古代法哲学思维方式。中国古代法哲学实践经历了引法入经和引经入法的两个过程。前者是由周政主导的礼治治理体系，以礼为主、法在其中，后者是由汉制主导的法制治理体系，以法为主、礼在其中。周政中并非没有刑法律，汉制中也并非没有刑法律[56]。伴随着历史变局，与之相适应的治理体系从引法入经走向引经入法。

秦汉之后，引经入法是中国古代法理学的基本主张和主题。引经入法显示了法律正当性自证不能，也反映了法律效果自主性不足。引经入法是“引X入法”的典型模式，这取决于论者对“X”的理解和解释。法律规范与礼、经、道、德等非法律规范获得深度合作的关系属性，脱离了传统礼法理论对礼、德、道等非法律规范与法的主次、本末、内外、高低乃至善恶之别的关系定位，产生了普遍与特殊、抽象与具体的中国古代法哲学关系。皮锡瑞认为：“孔子删定六经，以教万世。其微言大义实可为万世之准则。”[57]规范行动的不是微言而是大义，《新语》为汉立法，《春秋》为汉制法是从“大义”上讲的。通过目的性阐释，《新语》和《春秋》在汉朝法律规范体系中获得了关于大义的儒家经典义理、原则和精神。

中国社会有文史哲之学、经史之学的传统。黑格尔将一种哲学以科学的名义转变为法哲学，这是理解人类社会生产自我秩序的一种规范途径和学理方案。从人的有限性理论出发，不知好歹是人的本质，也是不靠谱的创造者[58]。法哲学的任务在于将一种总体性的规范加诸人的行动，对任意行为、绝对意志和逍遥精神作出限定和规范。以儒法合作为中心的天下共治显示了中国式的法哲学实践，展示了较为发达的中国古代法哲学思维。法与礼、经或道德等非法律规范共处于一个广义上的法的规范体系之中，也是一个统一的规范体系下的共存的具体规范体系[59]。如果存在的本质是共存，共存的形式则是规范共存。儒法乃至百家对天下治理的学说或理念在与社会实践结合过程中形成了不同的行为规范体系，这些规范体系之间的相互协调和相互合作，成就了中华文明秩序，成为理解中国古代法律规范体系的法哲学视角。

引经入法观回应了顾炎武的问题，提供了走出秦法悖论的认识论解悖方案，解释了经与法在中国自有制度体系的关系型功能。对汉承秦制的研究还需要进一步对以下问题做出讨论，使对汉承秦制的深考工作不因秦亡中断，也不因秦制消失而成为纯粹的考古学议题。

中国古代法治规范体系的基础规范问题。基础规范是法律规范体系的根基，是决定法律规范体系内其他法律规范效力的根据。《新语》《春秋》等儒家经典充当了法之经的功能，获得基础规范才有本源性的法的地位。从上古时代进入夏商周三代之后，基于国家治理的视角，中国古代基础性规范构建经历了以德(礼)为经、以法为经和引经入法等三个阶段。引经入法是对以德为经的更化，体现了经与法的否定之否定的辩证关系，是从更高层次上对以德为经的制度回归。引经入法改变了引法入经的周制，在中国古代法律规范体系中加入了儒家义理，使之成为秦朝法律规范体系的基础规范。通过引经入法的历史运动，中国古代的基础规范由君生法转变为礼生法、道生法、经生法或天生法，这是中国古代法治规范体系的存在论事件。继周说与承秦说是两种不同的话语体系，也是两种关于中国历史合法性的不同表达方式。虽然继周说是中国古代社会国家治理的理想话语，后世的改革家借此获取托古改制的凭借，不乏乌托邦的制度想象，但继周说作为政治正确话语对承秦的实践是有制约作用的，塑造了由承秦说支配的国家制度和法律制度的基本走向和精神。

法律在国家治理体系中的地位问题。西方社会对国家治理方法的探寻，从柏拉图开始是以放弃“最好治理”为理性路径的。法律作为第二好治理方式以悖论方式成为唯一治理方式，宣告了城邦或国家治理从内在反省向外在约束的方法的永久转移。中国社会承认法律在国家治理中不可或缺，却不会将法律之治视为最好的治理方法，也不会视为第二好的治理方法。在中国古代法语境中，相比“有耻”的德治，法律不被视为一种善。对于各个古代王朝而言，需要法律是一回事，张扬法律的价值或优点则是另外一回事。对法律的贬低或否定性评价与承认法律的必要性的论证是同时进行的。20世纪初，梁启超提出法治是19至20世纪之交中国救时存国的重要事业，中国“欲举富国强兵之实，惟法治为能致之”[60]。从“亡国之法”到“强国之法”话语转变使法律在治国理政中获得了主体性的历史地位，而强国之法的主张贯穿于中国现代化过程的全阶段。新时代中国特色社会主义法治体系与其他社会规范构成了推进中国式现代化的国家治理体系，社会主义核心价值观是融入法治建设的重要法律原则。

儒家思想与法典的关系问题。陈寅恪指出：“夫政治社会一切公私行动，莫不与法典相关，而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响，最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面，而关于学说思想之方面，或转有不如佛道二教者。”[61]陈寅恪认同儒家学说法典传统，通过制定或认可的立法方式，儒家学说的重要主张纳入法典，强化了法律规范与其他非法律规范的强相关性，但将其归于法律儒家化或儒家法传统则缺乏学学理上的说服力。就一种历史理性而言，与其说法典为儒家学说的具体展开，不如说儒家义理为作为法律原则为法典提供了说理的规范理由。至于在学说思想方面，批评儒家思想与法典的关系不如佛道二教互转成功，则忽视了儒法深度合作或儒法共治的学理价值。

国家治理的多源一体问题。自国家产生以来，国家治理体系是一个制度化的规范体系，该规范体系作为一体由具有不同渊源属性的多种规范成员组成[62]。多源一体的国家治理观既要解释治理体系的主体性问题，也要回应历史进程揭示的普遍性规律。“纯任德教”或“徒尊法家”等话语是法家的批评者质疑对手立场的激烈用语。在瞿同祖看来，儒法之争在主体上“亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争”[51]362。法律儒家化是使同一性的法律适应有差别性的法律，儒家法律化则是使差别性的法律转化为同一性的法律。差别性行为规范和同一性行为规范提供了判断儒家法家化和法家儒家化的学理标准。瞿同祖关于礼法标准的判断提供了重新认识儒法关系的规范渊源问题，只有将儒法关系纳入国家治理体系复合渊源视角，才能超出儒家二元关系论的对立。换言之，只有立足于国家治理的多源一体论，才能走出经法关系本末论和经法关系二元论的中国古代治理学案。在多源一体的国家治理观的视野下，礼治与法治的关系的经典问题转为以同一性规范为原则，差异性规范为例外还是以差异性规范为原则而以差异性规范为例外的问题。从法理角度看，没有纯粹的同一性规范，也没有纯粹的差异性规范。

中国社会自古有尊经的传统。有旧经新经，有本土之经与外来之经。真正的经或以原始经典或以创造经典的形式出现，都表达和释放的人类的基本生活秩序及其共同价值。面对新的社会问题、未来的价值取向和全球化人类社会的背景，将经典问题时代化、法治化和国际化既要对传统经典做出创新性转化，也要对新经典做出创造性解读。

注 释：

①《汉书·宣帝纪》注引文颖曰：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。”参见《汉书》卷8《宣帝纪》，中华书局2000年版，第177页。

②荀子认为，秦之所短在于秦“无儒”，在制度上或表现为“粹而王”，或“驳而霸”，“无一焉而亡”。参见方勇等译注：《荀子》，中华书局2015年版，第261页。

③陈寅恪认为，孔子以前，有《易》《书》《诗》《礼》《乐》《春秋》诸书，而未有经名。至战国时，“‘六经’之名固已确立矣”。参见陈寅恪：《经学概论讲义》，载王东等主编：《中国经学评论》，上海古籍出版社2021年版，第106页。

④《周礼·天官·大宰》：“典，常也，经也，灋也。王谓之礼经，常所秉以治天下也；
邦国官府谓之礼灋，常所守以为灋式也。”参见(汉)郑玄注、(唐)贾公彦疏：《宋本周礼疏》(一)，国家图书馆出版社2019年版，第63页。

⑤《尔雅·释诂》：“刑，法也”，参见(晋)郭璞注：《宋刊尔雅》，中国书店2021年版，第5页;《说文》：“法，刑也”，参见(汉)许慎撰、(清)段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第470页;《唐律疏议·名例》：“法，亦律也”，参见钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社2007年版，第2页。

⑥相关讨论参见程天权：《论商鞅改法为律》，《复旦学报(社会科学版)》1983年第1期，第68-71页；
江必新：《商鞅“改法为律”质疑》，《法学杂志》2005年第5期，第37-38页；
武树臣：《秦“改法为律”原因考》，《法学家》2011年第2期，第28-40页。

⑦“天子之言曰令”，参见方向东译注：《新书》，中华书局2012年版，第40页；
“令者人主之大宝也”，参见李山等译注：《管子》(上)，中华书局2019年版，第298页。

⑧《史记·礼书》：“至秦有天下，悉内六国礼仪，采择其善，虽不合圣制，其尊君抑臣，朝廷济济，依古以来。至于高祖，光有四海，叔孙通颇有所增益减损，大抵皆袭秦故。”参见司马迁：《史记》，中华书局2000年版，第1024-1025页。

⑨西汉人除了好说“更始”外，还喜言“新”。陆贾作书，名之曰《新语》；
贾谊撰述《新书》；
刘向编辑《新序》；
恒谭又有《新论》。参见廖伯源：《秦汉史论丛》(增订本)，中华书局2008年版，第1页。

⑩杨向奎在批判的意义上使用儒法合流现象：(董仲舒)“也善于玩弄法家的‘二柄’。此后儒家思想一尊，也是孟、荀并立，表面上是孟子堂皇富丽的理想，而内容是严酷的法制，这也就是‘阳儒阴法’说的由来。”参见杨向奎：《宗周社会与礼乐文明》(修订本)，人民出版社1997年版，第457页。

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